Законодавство України не містить норм, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.
Відповідно до частин першої, другої статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
У статті 141 Сімейного кодексу України встановлено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
Дитина є найбільш вразливою стороною в ході будь-яких сімейних конфліктів, оскільки на її долю випадає найбільше страждань та втрат. Судовий розгляд сімейних спорів, у яких зачіпаються інтереси дитини, є особливо складним, оскільки в його процесі вирішуються не просто спірні питання між батьками та іншими особами, а визначається доля дитини, а тому результат судового розгляду повинен бути спрямований на захист найкращих інтересів дитини.
Що ж враховують суди при розгляді відповідних категорій справ останнім часом.
У правовій позиції Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду згідно з Постановою від 08 вересня 2021 року у справі № 607/25451/19 зазначено, що судами правильно визначено, що задля якнайкращого забезпечення інтересів дитини, її місце проживання визначено з матір`ю, яка, хоча і навчається у вищому навчальному закладі, проте має дохід у вигляді пенсії по інвалідності, житло на праві власності, в якому створено всі відповідні умови для повноцінного та гармонійного розвитку дитини, та має бажання виховувати і розвивати власного сина. При цьому судами взято до уваги вік дитини та враховано, що не позбавлений можливості приймати участь у вихованні сина. Проживання малолітньої дитини з батьком, у сім`ї якого створені належні умови для виховання, навчання та гармонійного розвитку дитини, виховання та піклування батька про дитину, є свідченням належного виконання батьківських обов`язків та не може бути безумовною підставою для визначення місця проживання дитини саме з ним.
В правовій позиції Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду згідно з Постановою від 11 серпня 2021 року у справі № 523/6990/19 зазначено, що досліджуючи питання забезпечення безпеки дітей на території проживання матері з урахуванням статусу непідконтрольності її органам державної влади України, слід виходити з засад диспозитивності і змагальності кожної сторони у судовому процесі, а також процесуального обов`язку кожної сторона довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, який встановлено частиною першою статті 81 ЦПК України. Звертаючись до суду з позовом позивач зазначав, що діти, проживаючи з відповідачем у місті Луганську на непідконтрольній Україні території, перебувають під ризиком небезпеки для життя і здоров`я, на вказаній території відсутня можливість забезпечити їм належне медичне обслуговування, навчання, фізичний та культурний розвиток. При вивченні цього питання суди зробили правильний висновок, що позивач не надав належні й допустимі докази, які б підтверджували, що сам факт проживання дітей у місті Луганську створює небезпеку для їх життя і здоров`я. Батько вказував лише про гіпотетичну загрозу небезпеки для життя і здоров`я у зв`язку з тим, що місто Луганськ віднесено до меж і переліку районів, міст, селищ і сіл, частин їх територій, тимчасово окупованих у Донецькій та Луганській областях, без наведення конкретних обставин.
В правовій позиції Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду згідно з Постановою від 10 вересня 2021 року у справі № 761/33136/19 щодо обставин, що враховуються при визначенні місця проживання дитини у спорах з іноземним елементом, суд встановивши, що діти більше ніж два з половиною роки проживають з позивачем в Україні, за час такого проживання набули стале коло спілкування, мають стійкий соціальний зв`язок із молодшими братами та родичами, перебувають у звичному етнічному та мовному середовищі, забезпечені належними житло-побутовими умовами, навчаються у закладах дошкільної та загальної освіти, їм створені умови для фізичного та духовного розвитку, надавши оцінку установленим обставинам справи крізь призму врахування найкращих інтересів дітей та врахувавши, що відповідач питання про визначення місця проживання дітей з ним і передачу йому їх на виховання не ставить, його заперечення проти позову зводяться до того, що вони мають проживати не в Україні, а у Великобританії, а позивач місцем свого постійного проживання обрала Україну, суди зробили обґрунтований висновок про визначення місця проживання дітей з позивачем.
В правовій позиції Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду згідно з Постановою від 13 вересня 2021 року у справі № 215/4052/18 щодо юридичного значення факту перешкоджання одним із батьків іншому у спілкуванні з дитиною для визначення (зміни) місця проживання дитини суд вказав на те, що батько, який проживає окремо від дитини, також має право на особисте спілкування з нею, а мати не має права перешкоджати батьку спілкуватися з дитиною, та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не має негативного впливу на нормальний розвиток дитини. Якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема, якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий з батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод. Разом з тим сам по собі факт перешкоджання одним із батьків іншому у спілкуванні з дитиною, як і невиконання рішення суду щодо усунення таких перешкод, не може бути підставою для визначення (зміни) місця проживання дитини з тим із батьків, якому чиняться перешкоди, якщо таке проживання дитини з батьком (матір`ю) не буде відповідати її якнайкращим інтересам.
В правовій позиції Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду згідно з Постановою від 03 листопада 2021 року у справі № 205/1621/18 щодо підстав для визначення місця проживання малолітніх дітей разом з матір’ю суд вказав на те, що установивши, що батько і мати створили належні умови для виховання та розвитку дітей, обоє приділяють увагу, підтримують та люблять малолітніх дітей, однак при проживанні дітей разом з батьком їх особисте спілкування з матір`ю носить нерегулярний характер, тоді як відповідач не чинить перешкод у спілкуванні дітей з батьком, виходячи із найкращих інтересів дітей, суд дійшов правильного висновку про визначення місця проживання малолітніх разом з матір`ю за адресою її фактичного проживання, оскільки порушення позитивних взаємовідносин дітей з матір`ю можуть мати негативний вплив на подальший розвиток дітей. При цьому суд правильно зазначив, що батько дітей, який безумовно відіграє важливу роль у їх житті, має право та обов`язок піклуватися про здоров`я дітей, стан їх розвитку, незалежно від того, з ким вони будуть проживати. Визначення місця проживання дітей з однім із батьків не позбавляє іншого батьківських прав та не звільняє його від виконання своїх батьківських обов`язків.
Таким чином, при розгляді справ відповідної категорії враховуються індивідуальні обставини та поведінка батьків.
При цьому, під час визначення місця проживання малолітньої дитини, зважаючи на вікову категорію дитини, можливо врахування і думки дитини. При цьому бесіду з дитиною має проводити психолог, головним завданням якого є встановлення дійсного психоемоційного стану дитини, визначення інтересів дитини та отримання думки щодо бажання дитини проживати з одним із батьків.
Отже, суд має враховувати висловлену думку системно, з`ясовуючи належно фактичні обставини справи, досліджуючи та надаючи належну правову оцінку зібраним у справі доказам у їх сукупності, що в результаті сприятиме правильному вирішенню питання місця проживання дитини. Тільки так будуть забезпечені найкращі інтереси дитини, а не інтереси та бажання батьків, які вони не можуть чи не бажають вирішувати в позасудовий спосіб.