Лист ГУ ДФС у м. Києві від 25.03.2016 №7286/10 /26-15-13-02-16
Відповідно до ст. 42 Конституції України, кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.
Законом можуть бути встановлені обмеження на зайняття підприємницькою діяльністю.
Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні регулюються Законом України від 05 липня 2012 року № 5076 «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі – Закон №5076), ст. 1 якого визначено що, адвокат – це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.
Адвокатською діяльністю визнається незалежна професійна діяльність адвоката зі здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
До інших видів правової допомоги відносяться види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій та роз’яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пп.6 п.1 ст.1 Закону №5076).
Адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об’єднання (організаційні форми адвокатської діяльності) (п. 3 ст. 4 Закону №5076).
Адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою.(п. 1 ст. 13 Закону №5076)
Поняття самозайнятої особи визначено пп. 14.1.226 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України (далі – Кодекс) – платник податку, який є фізичною особою – підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.
Слід зазначити, що Законом №5076 не заборонено займатись адвокатською діяльністю фізичній особі, яка зареєстрована як фізична особа – підприємець.
Підпунктом 4 п. 6.7 розд. VI Порядку обліку платників податків і зборів, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 09.12.2011 № 1588. визначено, що якщо фізична особа зареєстрована як підприємець та при цьому така особа здійснює незалежну професійну діяльність, така фізична особа обліковується в контролюючих органах як фізична особа – підприємець.
У такому разі фізична особа зобов’язана подати особисто (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) або через уповноважену особу до контролюючого органу за місцем свого постійного проживання заяву за ф. № 5-ОПП з позначкою «Зміни» та копію документа, що підтверджує право фізичної особи на провадження незалежної професійної діяльності, визначеного у п.п. 1 п. 6.7 розд.VI Порядку.
Пунктом 291.3 ст.291 ПКУ визначено, що обрати спрощену систему оподаткування може юридична особа чи фізична особа – підприємець.
Правові засади застосування спрощеної системи оподаткування, обліку та звітності, а також справляння єдиного податку визначено главою 1 Розділу IV Кодексу.
Відповідно до пп.14.1.226 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року №2755-VІ із змінами та доповненнями (далі – ПКУ) незалежна професійна діяльність – це участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою – підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.
Виходячи з викладеного фізична особа – адвокат, яка здійснює незалежну професійну діяльність, не може бути підприємцем у межах такої адвокатської діяльності та обрати спрощену систему оподаткування, обліку та звітності.
При цьому чинним законодавством не заборонено фізичній особі, яка здійснює незалежну адвокатську діяльність, бути підприємцем та здійснювати іншу підприємницьку діяльність, не заборонену законом.
З даного питання 24.12.2012 наказом ДПС України № 1185 затверджено «Узагальнюючу податкову консультацію щодо деяких питань оподаткування фізичних осіб, які провадять незалежну професійну діяльність (приватних нотаріусів, адвокатів)».
Додатково повідомляємо, що відповідно до пункту 63.2 статті 63 ПКУ та пункту 1.3 розділу І Порядку обліку платників податків і зборів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 09.12.2011 № 1588, що зареєстрований у Міністерстві юстиції України 29 грудня 2011 року за № 1562/20300, взяттю на облік або реєстрації у контролюючих органах підлягають всі платники податків.
Взяття на облік у контролюючих органах юридичних осіб, їх відокремлених підрозділів, а також самозайнятих осіб здійснюється незалежно від наявності обов’язку щодо сплати того або іншого податку та збору.
Якщо адвокат здійснює свою діяльність виключно у рамках трудових відносин з роботодавцем (адвокатським бюро або адвокатським об’єднанням), всі договори про надання правової допомоги укладаються від імені роботодавця, та оплата за послуги адвоката здійснюється від імені роботодавця, то такий адвокат не повинен ставати на облік в контролюючому органі, як особа, що здійснює незалежну професійну діяльність.
Якщо хоча б одна з вищевказаних умов не виконується, то адвокат повинен стати на облік у контролюючому органі, як самозайнята особа.
23 січня 2016 року до Верховної Ради України був поданий проект закону «Про внесення змін до Податкового кодексу України (щодо вдосконалення застосування спрощеної системи оподаткування самозайнятими особами)». Внесення змін до Податкового кодексу України, на думку ініціатора законопроекту народного депутата Дмитра Лубінця, обумовлене необхідністю вдосконалення застосування спрощеної системи оподаткування стосовно окремих категорій платників податків. Законопроектом пропонується розширити коло осіб, які можуть сплачувати єдиний податок, визначивши самозайняту особу як платника податку, який є фізичною особою – підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність.
Нині адвокат, який практикує індивідуально, зобов’язаний обирати: сплачувати податки як самозайнята особа або обрати спрощене оподаткування. Проте в останньому випадку для того щоб бути платником єдиного податку, адвокат має зареєструватися як фізична особа-підприємець, обравши вид діяльності «Діяльність у сфері права».
В абз. 2 п. 14.1.226 розділу I ПК подане визначення поняття «незалежна професійна діяльність». Під нею мається на увазі участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, адвокатів, аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою – підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб. З аналізу зазначеного визначення можна зазначити, що для цілей податкового регулювання діяльність адвокатів в розумінні ПК не завжди вважається незалежною професійною діяльністю. Зокрема, такою вона вже не вважається у випадку реєстрації адвоката підприємцем.
Отже, зазначена норма ПК вказує на можливість адвокатів не лише сплачувати податки за провадження незалежної професійної діяльності як самозайнята особа, що оподатковується згідно зі ст. 167 Податкового кодексу України податком в розмірі 15% (у окремих випадках податок становить 17%), а й сплачувати єдиний податок за умови реєстрації як фізичної особи-підприємця.
Неоднозначність зазначених правових норм призводить до різного їхнього тлумачення територіальними органами Державної фіскальної служби України та відмови фізичній особі, яка має намір провадити незалежну професійну діяльність, у розгляді документів, поданих нею для взяття її на облік, посилаючись на пп.65.4.4 п.65.4 ст. 65 Податкового кодексу України, а саме на той факт, що зазначену особу вже взято на облік як самозайняту.
Тому, як вважає ініціатор проекту закону, визначення самозайнятої особи як платника податку, який є фізичною особою – підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність і може самостійно обрати спрощену систему оподаткування, якщо така особа відповідає встановленим вимогам та реєструється платником єдиного податку, дозволяє усунути вказані неузгодженості, спростити самозайнятим особам порядок сплати податків.